船员在国家经济贸易和航运事业的发展中举足轻重，即使是船东也正是依赖于从事这种职业的人们而最终得益。从公共政策原则考虑，特殊保护这一阶层在服务期间遭受人身伤亡索赔的实体和诉讼权利是必要的。当事人提起伤亡索赔诉讼时,法院会依法审查当事人的诉讼事实和理由，并揭示出当事人所争议的法律关系之核心焦点。本文讨论的是海员在人身伤亡索赔中的劳动合同之诉和雇主责任之诉的区别和联系， 案件蕴含相异性质的民事法律关系，将会导致不同的审理范围、赔偿范围和赔偿标准，从而影响对船员合法权益保护的力度。

一、前言

船员的涵义，我国《海商法》解释为包括船长在内的船上所有任职人员，该定义显见不以持有有效船员证书为必要条件。根据船员管理法规规定，船员一般应该持有船员证书 ，该证书既是区分船员职务及是否适任的证明，也是船东聘用船员的依据。但是船员证书的强制性要求，是船员行政管理法调整范畴，不应与人身伤亡索赔这种民法上的权益主张相混淆，故船上厨师、理发师等虽无船员证，但实际从事船上工作的其他工作人员，仍包含于船员的集合。本文中船员宜界定为船东的在编职员，或者为其所聘雇的在编人员，并且按其能够胜任的职务服务于船上。据此，“船东的代理人、引航员以及随船代表等与船东的劳务纠纷被排除于海商法调整范围之内。” 最高院的司法规定 把港口作业过程中因受害人的生命、健康受到侵害所引起的海事赔偿案件归属于海上人身伤亡案件损害赔偿的案件范围。由此可见，海上人身伤亡发生的地点不仅包括海域 和与海相通的江河湖泊，而且应该包括与海上作业密切相关的特定处所，如港口、码头。因篇幅有限，本文讨论的海运工人仅限于码头装卸工人或从事装卸作业的其他人，不包括修船人、造船人和拆船人在内其他港口工人。

船员和海运工人的工作，具有一定程度的危险性，难免产生人身伤亡损害赔偿纠纷。船员与船东或雇主之间存在劳动合同或雇佣合同关系，产生了合同法上明示或默示人身安全保证责任；船东在从事生产、运输过程中，因提供船舶不适航等故意或过失而产生的侵权责任；船员兼船舶合伙人特殊情形下的人身伤亡事故赔偿责任等。海员人身伤亡纠纷案件中，都会出现诉因选择的问题。因侵权责任和违约责任在程序和实体处理上都存在重大差异，在诉讼效果上迥然不同。

二、 劳动合同关系之诉

劳务合同有广义与狭义之分。广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务有关的协议。狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同，劳动合同是在此基础上发展起来的。两者本质上没有多大区别，但在我国人口众多，不能完全实现就业情况下，两者的规范、调整及法律后果是完全不同的两种合同。本文试图结合本院案例依据法理对“劳动合同关系”进行辨析。

案例1：原告是海员，与某劳务公司签订了劳动合同。劳务公司与被告船公司签订劳务输出协议，约定被告向劳务公司支付费用，劳务公司扣除管理费后，余额为原告发工资和缴纳保险。原告遂在被告船上工作。后原告因工伤申请保险费时，得知工伤保险金一直欠缴。原告诉至海事法院，以其一直为被告工作为由，要求被告承担工伤保险赔偿。本案的首要问题即原被告间是否构成劳动合同法律关系？

根据我国目前航运企业的体制和船员的聘用方式不同，船员与船东之间的法律关系区分为：全民和集体所有制航运企业与固定工和合同工之间属于劳动合同关系无疑；***、个体航运企业与船员之间的劳动关系，属于《劳动法》的调整范围 ；个人所有的渔船、小型运输船的船舶所有人与船员之间，不符合劳动合同一方须为单位的主体要求，一般认定为雇佣关系。另外还有类似本案，船员派出协议的问题，船员个人不与船东直接签订劳务合同，而有船员管理部门或中介与船东签订船员聘用协议。原告在船上为被告提供劳务，由被告支付劳动报酬（通过劳务公司中转），形成船员与船东之间实质的雇佣合同关系。船员与劳务公司签订劳动合同，形成劳动合同关系。所以，原告不能以雇佣合同关系为基础，向被告主张劳动合同关系下的工伤保险赔偿。船员和外派单位的关系有两种情形，一是本案的劳动合同关系，二是假定原告非劳务公司职工且未与签订劳动合同，船员既不向外派单位给付劳务，也不从外派单位处领取工资，两者间的纠纷受外派合同的约束。

船员的劳务合同（包括劳动合同和雇佣合同）纠纷，主要包括船员工资请求和船员人身伤亡损害赔偿请求两类，《海诉法》解释 解决了此类纠纷的专属管辖问题，不经仲裁前置程序，直接由海事法院受理。法院在审理时，首先要审查当事人的诉因，固定当事人争议的法律关系的类型。为较为全面的认识雇佣合同、劳动合同的法律特征，可以两者进行比较。

（1）主体及其关系不同。劳动合同中一方为劳动者个人，另一方为用人单位（法人或组织），劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工；而雇佣合同既可以一方为公民，另一方为单位，也可以双方均为公民，且雇员不成为雇主的成员。双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等；

（2）主体的待遇不同。劳动合同履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务，除获得工资报酬外，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更；而雇佣关系中的劳动者，一般只获得劳动报酬，雇主一般没有上述义务，当然双方可以约定上述内容的存否；

（3）法律调整不同。劳动合同由劳动法和工伤保险条例等调整，劳动合同履行不当所产生的责任不仅有民事上的责任，而且还有行政上的责任；雇佣合同尚属无名合同，适用民法及合同法的一般原理规制，雇佣合同所产生的责任只有民事的违约责任和侵权责任，不存在行政责任；

海事法院在个案审理时，围绕当事人间法律关系的性质，区别适用法律。法律适用中存在的问题及解决，是处理人身损害赔偿的重要实践问题。

第一、海事法院直接受理海员人身伤亡纠纷，势必首先对劳动合同和雇佣合同关系的区分。如果受害人不具备劳动者身份，当然认定为雇佣合同关系，但是受害人具有劳动者身份，就意味着适用工伤保险条例》（下称《条例》）而非<<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>>（下称《解释》）进行赔偿吗？对此《解释》明确为属于《条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用其规定。如何确认纠纷的基础法律关系属于《工伤保险条例》调整的劳动关系？如果当事人没能提供有效的工伤认定或者劳资双方对此认定有所争议，海事法院能否直接认定工伤？如果船员和用人单位都没有在相应时间内申请工伤认定，海事法院也不能代行劳动社会保障部门的工伤认定的职能，是否意味着工伤保险条例的不予适用，而只能适用《解释》。《海诉法》仅把海员劳务合同纠纷的主管权赋予海事法院，却给法院具体的法律适用带来极大的困惑。《条例》规定为职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理，故有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。此时，海事法院只能中止审理，等待工伤认定的最终结论。但是非海事法院处理劳动纠纷时，又当然要求劳动争议仲裁前置。如此，海员劳务纠纷取消仲裁前置程序意义不亦落空？

第二、《解释》的赔偿标准及其计算方法不但对侵权人身损害赔偿具有普通适用性，而且补充了侵权责任立法的部分空白，增加了雇主责任等对于非民事侵权成造成的人身伤害的赔偿的基本方法和规则。《解释》规定，凡参加工伤保险统筹的劳动者，遭受工伤的，应按《工伤保险条例》的规定处理，不适用《解释》。如果被认定为不受《工伤保险条例》调整的，应当适用《解释》。因第三人侵权造成工伤的，受害人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。但是，用人单位造成的工伤事故，以取代救济模式处理，第三人侵权造成的工伤事故，以双重救济模式处理。前者不利于对受害人的全面赔偿，只能请求工伤给付，对其民事赔偿的请求和精神损害的赔偿请求不予支持；后者有可能超过实际损害，在第三人承担民事责任后，能否再请求工伤给付，则<<解释>>未予明确，造成当事人之间巨大争议。

第二、 实际工伤发生后，其抢救与治疗其损失项目与司法解释规定的人身损害赔偿没有任何区别，其丧失劳动能力，无法断续工作可能的后果也没有两样，但《条例》规定的赔偿项目以及赔偿标准比《解释》规定要低得多。《条例》规定的一次性工亡补助金标准最高为60个月 ，即五年的实际计算金额，远低于《法释[2003]20号》规定的20年 的实际计算金额，只有《法释[2003]20号》规定幅度的四分之一。这就意味着已有就业或有收入的要比没有就业的人在损害发生的获得赔偿救济要少得多，这忽视了社会保障的整体职能，劳动者的社会价值反映较低，劳动者的生命权、健康权的社会保障也随之被贬。

第三、《条例》为符合我国目前企业现状，规范了工伤保险责任的承担问题。用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担；职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任；企业破产的，在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用；用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，职工发生工伤的，由该用人单位承担工伤保险责任；无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害的，由该单位向受害人不得低于本条例规定的工伤保险待遇给予一次性赔偿；但是，劳动者在这类企业从事劳动已处于可能随时遭受到损害的状态之中，该企业与非法用工的行为属于严重侵权行为，受害人可以按照人身损害司法解释进行赔偿。

三、雇佣关系之诉

船东和船员的劳务关系的下一个命题，就是雇佣关系。从船员签订合同开始直至其被解雇时为止，都存在着请求人身伤亡索赔的权利。此项权利产生于雇佣的事实，产生于船员被雇上船工作的事实。在通常情况下，船员的雇主就是船东。但是也有特殊情况，在光船租赁合同下被雇佣的原告若提起请求伤亡事故的赔偿的诉讼时，就只能对雇主，即光船承租人，而不能对船东提起诉讼。因为承租人负责船舶的营运，除非根据租船合同在交船前业已存在不适航造成的伤害外，没有任何法理上的依据要船东负责。但是，即使船东毫无责任，但是原告的“在船舶营运过程中发生的人身伤亡的赔偿请求”，具有船舶优先权，权随船走，可以在法定期限内，通过法院扣押产生优先权的船舶行使，这样船东最终还是先行承担赔偿责任，但毫无疑问，船东有权向光船承租人追偿；即使船员是由于在交船前业已存在不适航造成的伤害，承租人雇主也可以承担由船东全部负责的不适航所引起的伤亡索赔，而后再行向船东追偿。

在航次租船合同 下，船舶出租人负责船舶的航行、管理并承担相应的费用。通常出租人通过雇佣船长、船员占有和控制船舶，履行义务。承租人除了提供约定的货物和支付运费外，不承担船舶营运的任何责任。因此，船员或海运工人的雇主应为出租人。

关于期租合同的约定，出租人和承租人在不违反法律强制性规定的前提下可以任意协商。船员虽然由出租人负责配备，但并不意味着出租人对船员的全部事宜负责，要参照租约的内容来处理。租船合同约定由出租人提供适航船舶，而船员的人身伤亡恰恰是船舶不适航引起的，则仅有出租人当然是赔偿责任的主体；如过租船合同进一步协议为承租人应提供约定的货物，而船员的人身伤亡是因承租人提供了非约定的货物引起的，则船员可以侵权之诉，起诉承租人，但是同时出租人仍承担雇主责任。如果出租人承担全部责任后，可以向负有违约责任的承租人追偿。

确定雇员从事的是“受雇工作”的范围，是确定雇主对雇员赔偿责任的一个关键问题。笔者认为，判断的一般原则：

首先，看雇工执行的事务是否是雇主授权或指示范围内的活动，如雇主的指示虽不够具体明确，是为雇主的利益而为之，仍应属于雇佣活动范围。

其次，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应认定为“从事雇佣活动”。船上工作具有不同于陆上工作的特点。所以，船东对船员的责任期间，理应有区别于一般原则的特殊规则。也未必一定要发生在船上上班期间或与当班有任何形式的因果关系。国外在处理有关船上待命和岸休中发生伤亡的案例中，探讨了“受雇工作”的例外规则，虽然我国法律没有如此宽泛的规定，但是在学术讨论中可以加以探讨。例如，原告是被告船上水手，工作之余，在甲板上散步，因为船舶甲板刚冲洗完非常平滑，而不慎扭伤脚踝。被告是否要承担责任？本院认为，船员具有不同于陆上工作人员的特点，在其任职期间，船舶既是他的工作处所，也是其生存的环境。船员完成当天的工作后，并无解除对其雇主的义务。所以，船员索赔伤亡事故的期间理应包括船员在船上待命工作的期间。例如，原告之夫（死者）是被告船上船员，原告之夫经被告同意后，离船上岸处理非与船舶业务有关的私事，因天黑下雨，在返回登船时，跌落水中溺毙。被告是否要承担责任？本院认为，船员长期局限于船上，既损害船员的身体健康，也影响其工作效率。如果没有岸休，不会有船员来从事航海事业。岸休在航海实践中的一个惯例，几乎成为业务的一部分。 所以，处理船上伤亡事故的原则应同样适用于此类案件。国外司法，已经对船员给以最大限度的保护，船员受雇期间，只要不是故意行为而造成的人身伤亡都可以得到赔偿。体现了该国社会保障对于该阶层保护的力度。在我国法律体制下，我国对于船员的保护没有发展的如此深远。本院审理过一起船员在从事雇佣活动中遭受雇佣关系外第三人损害而引发人身损害赔偿案件。例如，原告是在被告一的驳船上工作的船员，由于被告二另一拖船船员的疏忽，被拖带揽索打伤，原告向驳船和拖船船主起诉，要求赔偿上述费用。被告一对原告的赔偿责任源于雇佣合同，与拖轮的疏忽无关。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。笔者以为本案涉及民法上的不真正连带债务理论 ，就本案而言，原告是受雇于被告一，在雇佣劳动期间，受到第三人被告二的伤害。原告基于雇佣关系向被告一主张赔偿，被告一应当根据无过错责任原则向原告赔偿各项损失。同时原告受伤是由于第三人被告二作业过失造成，原告亦可基于侵权关系要求船东赔偿。被告一和被告二是基于不同发生原因，即分别基于违约和侵权两个独立的互不相同的法律事实而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行之义务。原告享有两种请求权，但不等于存在双重获赔，民法理论对于赔偿方面是一种补偿性赔偿，即赔偿金额限于受害人的实际损失。因此不真正连带债务存在终局责任人，所谓的终局责任人，就是指对于数个不真正连带债务的发生应最终负责的人。因此原告的伤害实际是由于船东的侵权行为造成，船东是终局责任人。港务局赔偿了原告的损失后，可以向船东求偿。《解释》 将不真正连带债务理论带入了审判实践，不真正连带债务与连带债务有许多相似之处：如债务人均为多数；给付的内容相同；各债务人均负全部给付的义务；因一人的给付而使全体债务归于消灭。但不真正连带债务有明显的特征：不真正连带债务中债权人和债务人之间的债权债务关系必须基于不同的法律事实而产生；不真正连带债务的发生纯属偶然，并非法律或当事人为担保债权实现而有意设立；不真正连带债务之间不存在内部分担关系，即使发生相互求偿也非基于分担关系，而是基于终局的责任承担。

综上，上述均为理论范畴领域中对劳动合同关系之诉和雇佣合同关系之诉的探讨，作者曾经就船员的保护问题实际调研并询问过巴拿马籍恒通轮、大洋海湾轮上中国船员，深感在实践中，在船员权益的司法保护方面的欠缺和不足，如船员很难和实力雄厚的船东直接签订劳动合同，船员在人身伤亡索赔诉讼中 如直接以合同之诉诉船东，主体资格上尚有不足；船员因人身伤亡案件而主张优先权，也因债权位列靠后或有关海事法院诉讼和执行上的拖沓，使得船员失去对依法律途径索赔的耐心和信心。鉴于此，制定 保护专门船员权益方面的船员法，已经势在必行和刻不容缓。