2、硬性规制。
即关于明确规定格式化免责条款无效(含可撤销)的条款,德国法称之为绝对无效条款(又被称为黑名单条款)。在我国,其具体包括:(1)《民法通则》第58条、第59条关于民事行为无效,可撤销的规定;(2)《合同法》第52条、第54条关于一般合同条款无效、可撤销的规定:(3)《合同法》第53条关于“造成对方人身伤害”、“因故意或重大过失造成对方财产损失”的免责条款无效的规定;(4)《合同法》第40条关于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”的规定;(5)《消费者权益保护法》第24条关于“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”、“格式合同、通知、声明、店堂告示等有前款所列内容的,其内容无效”的规定;(6)《海商法》第126条规定,海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效:a.免除承运人对旅客应当承担的法定责任;b.降低本章规定的承运人责任限额;c.对本章规定的举证责任作出相反的约定;d.限制旅客提出赔偿请求的权利。依据该条规定,在海上旅客合同中免除承运人对旅客应承担的法定责任以及对承运人责任限制低于法定责任限额的免责条款均属无效。(7)《产品质量法》第三章规定的产品生产者、销售者的品质瑕疵担保义务和产品或其包装上标识说明义务,此类规定均应属强制性规定,免除该类义务的免责条款应属无效。
3、弹性规制。
德国《一般契约条款法》称之为相对无效条款(又被称为灰名单条款),根据该法第10条列举的8种情形可见,弹性规制是指法条根据条款内容作了分类,并规定含有某些内容的条款无效,但法条同时使用了一些概括性及模糊性词语,使得在判断具体条款是否符合法条规定情形上不甚明确,须由法院根据实际案情作出判断的规定。如该法第1条规定的“条款利用者对要约旨承诺或拒绝,保留过长或不确定期限者,”何谓过长及过短期限,须由法院弹性裁定。弹性规制可补充概括规制过于笼统及硬性规制过于偏狭的不足,但可惜我国立法尚无此类规定。
三、对我国立法关于格式化免责条款效力认定硬性规制的具体析
1、 关于免除人身伤害责任的条款效力认定。
当事人在合同中约定免除造成对方人身伤害责任的条款,一般认为系排除人身伤害侵权责任的免责条款。 “禁止免除对人身伤害的侵权行为责任,是各国立法和实务的一致立场”。在我国,此类免责条款大多出现在雇佣合同、医疗合同以及与人身权相关的格式合同中。对该类免责条款的处理,在我国司法例中已屡见不鲜。其中著名案例为天津法院判决的雇工张国胜之父母张连起、焦蓉兰诉雇主张学珍、徐少秋赔偿一案。该案中确立了我国法律对工伤事故免责条款效力的处理原则,以公序良俗原则为据认定:有关人身伤害的侵权行为免责条款绝对无效。该项原则在《合同法》第53条被正式确立,其秉承了人身权利神圣不可侵犯这一宪法基本原则,并体现了现代民法以人为终极目的和终极关怀这一基本价值取向。
但同时也应该注意到,我国《合同法》第53条明确规定了免责条款免除造成对方人身伤害的,不管该人身伤害是因故意、重大过失、一般过失甚至有无过错,一律无效。笔者认为这一规定值得商榷。在从事超常危险活动引致的侵权责任场合,为保护多数人的利益,同时也因为”致害人更有责任和能力承担其行为所造成的后果”这一司法理念,法律设立了无过错责任(liability without fault),此时规定免除人身伤害责任的免责条款无效不难理解。但在一些特殊行业,如汽车驾驶训练、医院医生做手术等,本身具有很高的危险性,但法律没有规定致害人要承担无过失责任,而只是采用过错推定的归责原则。如果不能通过免责条款免除行为人的无过失但又确已给对方造成的人身伤害,事实上将禁止在这些特殊行业使用免责条款,这将极大地限制这些行业正常业务的开展及其发展,反过来其产品价格或者服务收费标准将会提高,最终也会损害消费者的合法权益。相反,如果根据合理分配风险或者企业合理化经营理论,允许这些行业在一些特殊情况下对意外事件予以预先免责,则可以在条款使用人、相对人及第三人之间创设平衡的利益关系,保护消费者权益,并促进这些行业的健康发展。
2、关于免除因故意、重大过失致他人财产损失免责条款效力的认定。
我国《合同法》第53条规定:“因故意或重大过失造成对方财产损失的”免责条款无效。此项规定系根据过错程度原则控制免责条款的效力,即为行为人的过错程度是重大的,而且表明行为人的行为具有不法性,他是应受法律的谴责的。“故意或重大过失责任不得免除”的原则源于罗马法,现已成为国际立法的通例。如《德国民法典》第276条第二款“债务人因故意行为而应负的责任,不得预先免除”;《瑞士债务关系法》第100条第一款“故意或重大过失之责任,预为免除之合意者无效”;我国台湾民法第222条“故意或重大过失之责任,不得预先免除”。
在实践中如何界定故意、重大过失、一般轻微过失等具体过错形态,我国民事法律并无确切规定。关于当事人之故意,笔者认为可以借鉴刑事法律的相关理论:A、当事人在主观上是否明知其行为会发生给相对方造成财产损失的后果。B、当事人主观意志方面是否希望或放任这种造成损害后果的发生。只有同时具备以上两种因素,才能确认当事人主观上是故意。
3、关于格式条款使用人免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款效力分析。
(1)关于提供格式条款一方免除其责任条款无效问题。
所谓“提供格式条款一方免除其责任的”条款无效,应理解为“提供格式条款一方免除其主要责任”的条款无效。因为,合同当事人一方的主要责任即义务,无疑是另一方当事人的主要权利,如允许其免除,将关系另一方设立合同目的的落空,严重违背公平及合理原则,因此应规定这样的免责条款无效。
合同当事人的主要义务,因合同类型和具体情形而各不相同。例如,出租车驾驶人对乘客提供的将乘客安全、及时地送到目的地的义务,生产者对其生产的产品质量的瑕疵担保义务,海上旅客运输合同中承运人保证旅客及其行李安全的义务,等等。
我国《合同法》的上述规定,与导致“根本性违约”的合同条款无效的国际通例是相符的,当然,利用根本违约制度评价格式化免责条款的效力,不能太过绝对,“应原则性地确立根本性违约为免责条款的阻却事由。同时规定,根据合理性的要求,允许存有一些例外。以适应风险承担社会化情形下的新情况。”
(2)关于提供格式条款一方“加重对方责任”的条款无效的问题。
单纯的“加重对方责任”的条款本不属免责条款,典型的如要相对人缴纳手机入网费、电话初装费的条款,其不涉及条款使用人免除或减轻责任问题。但是,现实中又存在条款使用人在加重相对人责任的同时,又免除已方责任的条款,例如,某些宾馆在“入住须知”中书面提示旅客,“为确保您的财产安全,请务必将贵重物品存入我宾馆为您提供的保险箱。否则,后果自负。”这样的规定,一方面加重了住客应把贵重物品交予宾馆保管的责任,另一方面也无疑把宾馆本应承担的为旅客提供人身、财产安全的基本义务予以免除,因此,这样的条款没有公平地确定当事人之间的权利义务,应属无效。类似的例子还有很多,例如,《海商法》第126条提到的“对本章规定的举证责任作出相反的约定”的条款,该免责条款通过对举证责任的分配给相对人作不利负担,使其难以主张权利从而免除己方责任;又如,铁路部门规定,如乘客退票,“应按票价的50%收取退票费”,该通过加重乘客的责任来达到免除铁路运输部门退票责任的目的,也属加重对方责任的无效免责条款。
(3)关于提供格式化条款一方“排除对方主要权利”的条款无效问题。
此类致相对方“失权”的条款,对使用方而言则属免责条款。至于何谓“对方主要权利”,法律只作概括性提示,如何界定,学术界有几种观点,一种观点认为,只有法律明文规定了的,才符合这里的排除“主要权利”,如《消费者权益保护法》第24条第一款规定“经营者不得以格式合同、通知、声名、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”第二种观点认为,应当根据公平原则来平衡当事人的利益。第三种观点则认为这里的“主要权利”应当根据合同本身性质确定。笔者赞同第三种观点。因为,合同千差万别,性质不一样,合同签订者所享有的“主要权利”当然就不一样。而所谓的法定权利,门类万千,在此合同中是主要权利,在其他合同中就可能非主要权利。至于按公平原则确定,则太过笼统,因此,前两种界定方法均不可取。
总之,格式化免责条款正如现代经济生活中的一把***剑,善用其之所长,则其可在促进经济发展和保护弱者利益上大有可为; 但仅用其所短,则其可能成为经济上强者侵害弱者的得力工具,在一定程度上将妨碍平等主体间民事流转的展开。其种种弊端,不但是形式上对契约自由的冲击,更是是实质上对契约正义的破坏,因此,为兴利除弊,需要对格式化免责条款的法律效力问题进行更深入的分析,笔者以上浅见,希望能抛砖引玉。
即关于明确规定格式化免责条款无效(含可撤销)的条款,德国法称之为绝对无效条款(又被称为黑名单条款)。在我国,其具体包括:(1)《民法通则》第58条、第59条关于民事行为无效,可撤销的规定;(2)《合同法》第52条、第54条关于一般合同条款无效、可撤销的规定:(3)《合同法》第53条关于“造成对方人身伤害”、“因故意或重大过失造成对方财产损失”的免责条款无效的规定;(4)《合同法》第40条关于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”的规定;(5)《消费者权益保护法》第24条关于“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”、“格式合同、通知、声明、店堂告示等有前款所列内容的,其内容无效”的规定;(6)《海商法》第126条规定,海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效:a.免除承运人对旅客应当承担的法定责任;b.降低本章规定的承运人责任限额;c.对本章规定的举证责任作出相反的约定;d.限制旅客提出赔偿请求的权利。依据该条规定,在海上旅客合同中免除承运人对旅客应承担的法定责任以及对承运人责任限制低于法定责任限额的免责条款均属无效。(7)《产品质量法》第三章规定的产品生产者、销售者的品质瑕疵担保义务和产品或其包装上标识说明义务,此类规定均应属强制性规定,免除该类义务的免责条款应属无效。
3、弹性规制。
德国《一般契约条款法》称之为相对无效条款(又被称为灰名单条款),根据该法第10条列举的8种情形可见,弹性规制是指法条根据条款内容作了分类,并规定含有某些内容的条款无效,但法条同时使用了一些概括性及模糊性词语,使得在判断具体条款是否符合法条规定情形上不甚明确,须由法院根据实际案情作出判断的规定。如该法第1条规定的“条款利用者对要约旨承诺或拒绝,保留过长或不确定期限者,”何谓过长及过短期限,须由法院弹性裁定。弹性规制可补充概括规制过于笼统及硬性规制过于偏狭的不足,但可惜我国立法尚无此类规定。
三、对我国立法关于格式化免责条款效力认定硬性规制的具体析
1、 关于免除人身伤害责任的条款效力认定。
当事人在合同中约定免除造成对方人身伤害责任的条款,一般认为系排除人身伤害侵权责任的免责条款。 “禁止免除对人身伤害的侵权行为责任,是各国立法和实务的一致立场”。在我国,此类免责条款大多出现在雇佣合同、医疗合同以及与人身权相关的格式合同中。对该类免责条款的处理,在我国司法例中已屡见不鲜。其中著名案例为天津法院判决的雇工张国胜之父母张连起、焦蓉兰诉雇主张学珍、徐少秋赔偿一案。该案中确立了我国法律对工伤事故免责条款效力的处理原则,以公序良俗原则为据认定:有关人身伤害的侵权行为免责条款绝对无效。该项原则在《合同法》第53条被正式确立,其秉承了人身权利神圣不可侵犯这一宪法基本原则,并体现了现代民法以人为终极目的和终极关怀这一基本价值取向。
但同时也应该注意到,我国《合同法》第53条明确规定了免责条款免除造成对方人身伤害的,不管该人身伤害是因故意、重大过失、一般过失甚至有无过错,一律无效。笔者认为这一规定值得商榷。在从事超常危险活动引致的侵权责任场合,为保护多数人的利益,同时也因为”致害人更有责任和能力承担其行为所造成的后果”这一司法理念,法律设立了无过错责任(liability without fault),此时规定免除人身伤害责任的免责条款无效不难理解。但在一些特殊行业,如汽车驾驶训练、医院医生做手术等,本身具有很高的危险性,但法律没有规定致害人要承担无过失责任,而只是采用过错推定的归责原则。如果不能通过免责条款免除行为人的无过失但又确已给对方造成的人身伤害,事实上将禁止在这些特殊行业使用免责条款,这将极大地限制这些行业正常业务的开展及其发展,反过来其产品价格或者服务收费标准将会提高,最终也会损害消费者的合法权益。相反,如果根据合理分配风险或者企业合理化经营理论,允许这些行业在一些特殊情况下对意外事件予以预先免责,则可以在条款使用人、相对人及第三人之间创设平衡的利益关系,保护消费者权益,并促进这些行业的健康发展。
2、关于免除因故意、重大过失致他人财产损失免责条款效力的认定。
我国《合同法》第53条规定:“因故意或重大过失造成对方财产损失的”免责条款无效。此项规定系根据过错程度原则控制免责条款的效力,即为行为人的过错程度是重大的,而且表明行为人的行为具有不法性,他是应受法律的谴责的。“故意或重大过失责任不得免除”的原则源于罗马法,现已成为国际立法的通例。如《德国民法典》第276条第二款“债务人因故意行为而应负的责任,不得预先免除”;《瑞士债务关系法》第100条第一款“故意或重大过失之责任,预为免除之合意者无效”;我国台湾民法第222条“故意或重大过失之责任,不得预先免除”。
在实践中如何界定故意、重大过失、一般轻微过失等具体过错形态,我国民事法律并无确切规定。关于当事人之故意,笔者认为可以借鉴刑事法律的相关理论:A、当事人在主观上是否明知其行为会发生给相对方造成财产损失的后果。B、当事人主观意志方面是否希望或放任这种造成损害后果的发生。只有同时具备以上两种因素,才能确认当事人主观上是故意。
3、关于格式条款使用人免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款效力分析。
(1)关于提供格式条款一方免除其责任条款无效问题。
所谓“提供格式条款一方免除其责任的”条款无效,应理解为“提供格式条款一方免除其主要责任”的条款无效。因为,合同当事人一方的主要责任即义务,无疑是另一方当事人的主要权利,如允许其免除,将关系另一方设立合同目的的落空,严重违背公平及合理原则,因此应规定这样的免责条款无效。
合同当事人的主要义务,因合同类型和具体情形而各不相同。例如,出租车驾驶人对乘客提供的将乘客安全、及时地送到目的地的义务,生产者对其生产的产品质量的瑕疵担保义务,海上旅客运输合同中承运人保证旅客及其行李安全的义务,等等。
我国《合同法》的上述规定,与导致“根本性违约”的合同条款无效的国际通例是相符的,当然,利用根本违约制度评价格式化免责条款的效力,不能太过绝对,“应原则性地确立根本性违约为免责条款的阻却事由。同时规定,根据合理性的要求,允许存有一些例外。以适应风险承担社会化情形下的新情况。”
(2)关于提供格式条款一方“加重对方责任”的条款无效的问题。
单纯的“加重对方责任”的条款本不属免责条款,典型的如要相对人缴纳手机入网费、电话初装费的条款,其不涉及条款使用人免除或减轻责任问题。但是,现实中又存在条款使用人在加重相对人责任的同时,又免除已方责任的条款,例如,某些宾馆在“入住须知”中书面提示旅客,“为确保您的财产安全,请务必将贵重物品存入我宾馆为您提供的保险箱。否则,后果自负。”这样的规定,一方面加重了住客应把贵重物品交予宾馆保管的责任,另一方面也无疑把宾馆本应承担的为旅客提供人身、财产安全的基本义务予以免除,因此,这样的条款没有公平地确定当事人之间的权利义务,应属无效。类似的例子还有很多,例如,《海商法》第126条提到的“对本章规定的举证责任作出相反的约定”的条款,该免责条款通过对举证责任的分配给相对人作不利负担,使其难以主张权利从而免除己方责任;又如,铁路部门规定,如乘客退票,“应按票价的50%收取退票费”,该通过加重乘客的责任来达到免除铁路运输部门退票责任的目的,也属加重对方责任的无效免责条款。
(3)关于提供格式化条款一方“排除对方主要权利”的条款无效问题。
此类致相对方“失权”的条款,对使用方而言则属免责条款。至于何谓“对方主要权利”,法律只作概括性提示,如何界定,学术界有几种观点,一种观点认为,只有法律明文规定了的,才符合这里的排除“主要权利”,如《消费者权益保护法》第24条第一款规定“经营者不得以格式合同、通知、声名、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”第二种观点认为,应当根据公平原则来平衡当事人的利益。第三种观点则认为这里的“主要权利”应当根据合同本身性质确定。笔者赞同第三种观点。因为,合同千差万别,性质不一样,合同签订者所享有的“主要权利”当然就不一样。而所谓的法定权利,门类万千,在此合同中是主要权利,在其他合同中就可能非主要权利。至于按公平原则确定,则太过笼统,因此,前两种界定方法均不可取。
总之,格式化免责条款正如现代经济生活中的一把***剑,善用其之所长,则其可在促进经济发展和保护弱者利益上大有可为; 但仅用其所短,则其可能成为经济上强者侵害弱者的得力工具,在一定程度上将妨碍平等主体间民事流转的展开。其种种弊端,不但是形式上对契约自由的冲击,更是是实质上对契约正义的破坏,因此,为兴利除弊,需要对格式化免责条款的法律效力问题进行更深入的分析,笔者以上浅见,希望能抛砖引玉。
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